Stanley A. Gacek

Assessor Sênior para Estratégias Globais no Sindicato dos Trabalhadores em Alimentação e Comércio (UFCW)

Antes de me lançar em qualquer análise comparativa do Direito Trabalhista no Brasil e nos Estados Unidos, creio que seja importante questionar o valor do exercício, não obstante o valor puramente acadêmico da empreitada, que não é insignificante. Considerando quão fundamentalmente diferentes os dois sistemas são em diversos aspectos, eu coloco as seguintes questões:

1. Um sistema de Direito Civil que emana da tradição romano-germânica (Brasil) versus um regime de jurisprudência e common law com uma forte dependência no stare decisis (Estados Unidos);

2. Um sistema de Direito Trabalhista muito unificado e consolidado, contido na CLT e na Constituição Federal de 1988 (Brasil) versus um sistema de Direito Trabalhista altamente pulverizado tanto em âmbito federal quanto estadual, com regimes legislativos separados para: saúde e segurança ocupacional; salário-mínimo, jornada, condições empregatícias básicas; relações trabalhistas para funcionários federais; relações trabalhistas para funcionários estaduais, municipais e dos condados (com um regime diferente para cada um dos 50 estados e o District of Columbia); proibições de discriminação no emprego e na profissão; e relações trabalhistas para funcionários de transporte ferroviário e aéreo (Estados Unidos). Não obstante, a Lei Nacional de Relações Trabalhistas (NLRA), também conhecida como a Lei Wagner (porque o Senador Robert Wagner de Nova York foi o principal patrocinador da legislação aprovada pelo Congresso estadunidense em 1935), é altamente representativa do regime jurídico que regula a estrutura sindical e a negociação coletiva nos Estados Unidos, e tem jurisdição sobre grande parcela dos trabalhadores do setor privado, com algumas notórias e injustas exceções, incluindo, por exemplo, trabalhadores domésticos, trabalhadores agrícolas e trabalhadores classificados como autônomos. Em geral, há muitas mais garantias e proteções explícitas no sistema constitucional e infraconstitucional brasileiro que nos Estados Unidos, embora tenha havido uma guinada radical e neoliberal no Brasil em 2017, com a reforma legislativa da CLT, dando uma nova primazia do “negociado sobre o legislado”, conceito totalmente estranho ao regime jurídico dos Estados Unidos, a propósito;

3. Há também grande diferença entre os dois sistemas com relação ao papel do Estado na negociação coletiva. Nos Estados Unidos, nem o Conselho Nacional de Relações Trabalhistas (NLRB), nem os tribunais determinam a substância do resultado do processo de negociação coletiva. A única garantia legal sob o NLRA é que ambas as partes negociem de boa-fé sobre assuntos obrigatórios em conformidade com a Seção 8(a)(5) – ou seja, salários, jornada e condições empregatícias. Não há nada equivalente ao poder normativo nos Estados Unidos, e este ponto ficou muito claro na decisão da Suprema Corte HK Porter vs. NLRB (1970);

4. Em geral, o regime brasileiro é identificado com o modelo corporativista de relações trabalhistas, e o americano com o contratualista.

Não obstantes as grandes diferenças entre os sistemas brasileiro e americano, uma análise comparativa é importante para os sindicalistas, advogados trabalhistas, juristas e estudantes de Direito dos dois países pelas seguintes razões:

1. As duas economias são altamente significativas uma para a outra e, apesar da drástica queda do crescimento econômico brasileiro nos últimos meses, o Brasil ainda está entre as 15 maiores economias do mundo;

2. Mesmo com períodos distintos de industrialização moderna, o Brasil e os Estados Unidos compartilham um legado de militância e luta sindical no século XX, com repressão draconiana pelo Estado e empresas, a contenção comum e contemporânea dos dois movimentos sindicais por meio de sua incorporação e legitimação institucional, com o New Deal e a Lei Wagner de Franklin Delano Roosevelt (FDR) e o Estado Novo e a CLT de Getúlio Vargas;[1]

3. Embora a China tenha substituído os Estados Unidos como o principal parceiro comercial do Brasil há quase duas décadas, os Estados Unidos continuam líderes em investimento estrangeiro direto – e isso mesmo com a Ford fechando muitas de suas operações brasileiras ao longo do último ano. Multinacionais estadunidenses, tais como a General Motors e a Cargill, continuam entre as 50 maiores empresas em operação no Brasil, e tanto o ex-presidente Trump quanto o Presidente Bolsonaro discutiram a possibilidade de um acordo de livre comércio (embora tal acordo bilateral não pareça estar no horizonte imediato);

4. Multinacionais brasileiras aumentaram substancialmente seus investimentos e operações na América do Norte nos últimos anos. Exemplos disso incluem a Gerdau, a Embraer, a OAS, a Odebrecht, a Petrobras, o Banco do Brasil, o Itaú e o Bradesco. A JBS se tornou a maior produtora de proteína animal do mundo, e é a maior empregadora de trabalhadores de frigoríficos representados pelo meu sindicato, o UFCW;

5. Há centenas de milhares, se não mais de um milhão, de brasileiros vivendo nos Estados Unidos, e trabalhando tanto no setor formal quanto informal da economia americana;

6. E tem havido um reconhecimento mútuo por parte dos governos dos dois países da importância de cooperação na área trabalhista. Em maio de 2012, o Ministro do Trabalho brasileiro Brizola Neto e a Secretária do Trabalho estadunidense Hilda Solís assinaram o Memorando de Entendimento sobre Cooperação Trabalhista Brasil/Estados Unidos, que, entre outros assuntos, tornou prioritário o intercâmbio de melhores práticas em diálogo social e negociação coletiva. Este memorando foi renovado imediatamente após a reunião de cúpula entre a Presidenta Dilma Rousseff e o Presidente Barack Obama em Washington DC, em junho de 2015.[2] Além disso, houve um acordo firmado pelos dois governos durante a cúpula Rouseff/Obama que garantiu a reciprocidade e portabilidade dos benefícios de seguridade social sem dupla tributação para cidadãos estadunidenses trabalhando no Brasil e cidadãos brasileiros trabalhando nos Estados Unidos;

7. Por último, existe a necessidade urgente de uma compreensão autêntica dos dois sistemas com base no que eu chamo de “efeito Bolsonaro”. O Presidente Bolsonaro tem caracterizado o regime estadunidense (e frequentemente de forma incorreta) como um exemplo louvável de relações trabalhistas altamente desregulamentadas com poucas proteções para os trabalhadores. Ele tem defendido que o Brasil se livre de seu sistema especializado de justiça trabalhista, já que os Estados Unidos não têm nada equivalente. E parafraseando suas declarações durante a campanha presidencial de 2018: “Você pode ter emprego ou você pode ter direitos, mas você não pode ter as duas coisas”. Mas como observou o juiz do trabalho do Rio de Janeiro, João Renda Leal Fernandes (TRT – RJ), os Estados Unidos realmente não são um “paraíso” de desregulamentação trabalhista total, não obstantes as caracterizações equivocadas da realidade americana feitas pelo Presidente Bolsonaro e outros no Brasil. (Contudo, a atual legislação trabalhista dos Estados Unidos é totalmente inadequada para conter práticas antissindicais fatais, como explicarei adiante.) Considere-se, por exemplo, a Lei de Padrões Trabalhistas Justos (FLSA), aprovada pelo Congresso estadunidense em 1938 e ainda em vigor. A FLSA requer que o empregador pague um adicional mínimo de 50% por qualquer trabalho desempenhado além de 40 horas durante uma jornada semanal, e sem qualquer possibilidade de “banco de horas” (como permitido pela lei brasileira). Em outras palavras, a empresa tem que pagar um adicional de 50% por horas trabalhadas além da jornada semanal de 40 horas mesmo que o funcionário em questão trabalhe menos de 40 horas durante as semanas de trabalho subsequentes.

A limitação de tempo não permite que eu examine todos os aspectos do regime da legislação trabalhista nos Estados Unidos. Contudo, vou destacar alguns dos detalhes mais salientes:

1. Ao contrário do Brasil, os Estados Unidos não têm um sistema de sindicatos, federações e confederações para empregadores, e tampouco um sistema universal correspondente de monopólio sindical para todos os trabalhadores com base em categoria profissional e atividade econômica. No setor privado, regido em grande medida pela NLRA, o sistema de relações trabalhistas não se baseia nos princípios de categoria profissional por base territorial não inferior a um município de modo a definir a coletividade de trabalhadores a ser representada por um sindicato. A definição legal é “a unidade negocial apropriada”, um conceito altamente variável na prática, frequentemente determinado caso a caso, e que consiste em um único empreendimento de uma dada empresa, ou de setores ou unidades específicas desse empreendimento, como uma única loja de uma rede regional de supermercados, por exemplo. O princípio jurídico orientador é a “comunidade de interesses” comuns dos trabalhadores em questão. Não obstante, existe um tipo de relativa “unicidade”, na medida em que somente um sindicato se torna o representante exclusivo para efeitos de negociação dos trabalhadores de uma dada unidade negocial caso esse sindicato tenha êxito em obter de 50% mais 1 dos trabalhadores a autorização para propósitos de negociação coletiva. Tal autorização geralmente se expressa por meio da assinatura voluntária do trabalhador em um cartão de autorização de um sindicato;

2. Esse sistema legal de unidades negociais individuais contribui para um regime que é altamente pulverizado e descentralizado. Tal realidade facilita o poder do empregador de reprimir efetivamente quaisquer esforços de sindicalização ou negociação coletiva em nível micro – isso para não mencionar as táticas de retardamento que obstaculizam ou evitam uma sindicalização exitosa. Na verdade, foi a Segunda Guerra Mundial, e não o NLRB e a NLRA, que ajudou a consolidar as unidades negociais individuais por indústria ou em âmbito nacional, levando a acordos coletivos nacionais com uma única empresa. Isso porque o Conselho Nacional Trabalhista de Guerra, convocado pelo Presidente Franklin D. Roosevelt para garantir a máxima produção de guerra por meio de relações trabalhistas estáveis, orientou as empresas a reconhecer voluntariamente os sindicatos industriais em âmbito nacional (principalmente aqueles pertencentes à central sindical CIO – Congresso de Organizações Industriais). Em troca, os sindicatos acordaram suspender as ações industriais (greves) durante a guerra, com as disputas relativas a negociações coletivas em última instância sendo resolvidas por meio da arbitragem de interesses. O historiador sindical americano Nelson Lichtenstein convincentemente explica esta “grande barganha/pacto social” em seu livro Labor’s War at Home (1982). Entretanto, após a conclusão da Segunda Guerra Mundial, este “pacto social” de facto começou a se desfazer, e especialmente com o crescimento da desregulamentação e globalização na década de 1970, dando às empresas mais espaço para seguir caminhos “livres de sindicatos”. Não obstante, o apogeu da sindicalização nos Estados Unidos (quase 40% logo após a Segunda Guerra Mundial) e as estruturas de negociação coletiva nacional (que hoje em dia são bem poucas) oferecem evidências históricas de que é possível haver poder sindical consolidado, mesmo com um sistema altamente pulverizado de unidades negociais individuais, desde que não haja resistência organizada por parte dos empregadores. Em 2018, o Departamento do Trabalho dos Estados Unidos reportou a existência de aproximadamente 20 a 21 mil sindicatos no país, sendo a maior parte estruturas sindicais locais representando uma única unidade negocial ou juntando algumas poucas na mesma localidade;

3. Os sindicatos americanos não têm qualquer direito de acesso aos funcionários em seus locais de trabalho para convencê-los dos méritos de assinar um cartão de autorização sindical. Isso se deve ao fato de o sistema constitucional e infraconstitucional estadunidense conferir primazia legal ao direito à propriedade privada (as dependências da empresa) sobre a liberdade de associação (direitos dos trabalhadores de organizar um sindicato). Desde a decisão Lechmere v. NLRB da Suprema Corte, em 1992, o sindicato é obrigado a provar que exauriu todos os outros “meios razoáveis de comunicação” com os trabalhadores antes de seus representantes receberem acesso às dependências de uma empresa;

4. Mesmo se o sindicato tiver êxito na obtenção de 50% mais uma autorização dos trabalhadores de dada unidade negocial, tendo superado o difícil obstáculo do acesso aos funcionários, não há absolutamente nenhuma garantia de sindicalização – pelo contrário. O empregador pode voluntariamente reconhecer o sindicato neste momento, mas não tem obrigação legal de fazê-lo, graças à decisão NLRB v. Linden Lumber da Suprema Corte, de 1974. O empregador pode legalmente recusar tal pedido de reconhecimento voluntário, forçando o sindicato a requisitar ao NLRB a realização de uma eleição de representação;

5. E é durante o intervalo de tempo entre a entrega de uma petição por uma eleição de representação conduzida pelo NLRB e a eleição propriamente dita que o empregador tem ampla oportunidade de pressionar seus funcionários para que não se sindicalizem. Um método eficaz é convocar reuniões obrigatórias (chamada de captive audience, ou seja, “de público cativo”) para todos os funcionários relevantes nas dependências da empresa. O empregador pode dizer quase tudo de negativo que quiser sobre o sindicato, desde que suas declarações não signifiquem uma “promessa de benefício” ou uma “ameaça de represália” (o que violaria a Seção 8(a)(1) da NLRA). E o sindicato não tem o direito de rebater os ataques em tempo real, pois não tem direito legal de acessar o local de trabalho, já que este é “propriedade privada”;

6. Ademais, muitas empresas demitem ilegalmente seus trabalhadores por terem sentimentos pró-sindicais e por atividades pró-sindicalização; isso porque não há penalidades e os remédios são fracos, ou seja, a recontratação com remuneração retroativa. Para muitas empresas sai barato atuar fora da lei em relação ao benefício em última instância, isto é, bloquear fatalmente a sindicalização de seus funcionários;

7. E mesmo se o sindicato conseguir ganhar a eleição de representação, nada garante que haverá acordo coletivo. Isso se deve ao fato de que em quase 50% dos casos de sindicatos recém-certificados, um acordo coletivo não é alcançado devido a negociações superficiais ou de má-fé por parte do empregador. E como o sindicato é certificado por apenas um ano, ele corre o risco se perder a certificação em seguida, caso fracasse em seu intento de negociar um acordo coletivo.

Dada essa realidade jurídica nos Estados Unidos, não é de se admirar que a densidade sindical esteja em seu nível mais baixo desde a Segunda Guerra Mundial – 10,8% em 2020, agregando uma taxa de 34,8% no setor público (onde há mais garantias de estabilidade empregatícia) com outra de 6,3% no setor privado.

Não há dúvida de que a retórica pró-sindical do Presidente Joe Biden, as suas nomeações para o Conselho Nacional de Relações Trabalhistas (NLRB) e a escolha de Jennifer Abruzzo como a nova Procuradora Geral do NLRB podem começar a fazer alguma diferença, especialmente em termos de uma jurisprudência mais pró-sindical emanando do NLRB. Também cabe menção a afirmações de políticas da Procuradora Abruzzo, como a ideia de que as empresas devam ter uma razão de boa-fé para recusar o reconhecimento voluntário de sindicatos em casos de autorização pela maioria dos trabalhadores assinarem cartões de autorização, entre outras medidas progressistas que ela tem defendido. Contudo, a menos que haja uma verdadeira reforma da própria NLRA, tais decisões pró-sindicais poderão ser revertidas por governos futuros.

O projeto de lei PRO (Protecting the Right to Organize, ou “Protegendo o Direito à Sindicalização”) é uma proposta legislativa que promoveria essas mudanças necessárias e duráveis. Ele já foi aprovado pela Câmara dos Deputados e atualmente está tramitando no Senado dos Estados Unidos.

Em comparação com esforços progressistas anteriores para reformar a legislação trabalhista estadunidense, o projeto de lei PRO é verdadeiramente revolucionário. Entre outras coisas, ele aboliria uma possibilidade aberta em 1947 pela Lei Taft-Hartley (Seção 14(b)). Esta permite que os Estados aprovem as assim chamadas leis de “direito a trabalhar” que proíbem a negociação de cláusulas de “segurança sindical” em acordos coletivos, ou seja, cláusulas que requerem que não sócios, bem como sócios voluntários, paguem uma justa contribuição para os custos envolvidos na negociação coletiva e representação. Esta medida antissindical contida na lei tem dificultado a manutenção dos níveis de sindicalização em Estados onde há o “direito a trabalhar” porque qualquer novo funcionário pode ser convencido facilmente pelo empregador a não se sindicalizar e pagar uma contribuição voluntária. Em última instância, tal persuasão antissindical de novos funcionários pode levar à “descertificação” de um sindicato. Atualmente, 27 dos 50 Estados americanos têm tal legislação antissindical em vigor.

Além disso, o PRO trará as seguintes mudanças, entre outras: fim da proibição de ações de boicote secundário por sindicatos; criação de penalidades reais para comportamentos antissindicais por parte de empresas; permissão da certificação de sindicatos por meio da verificação de cartões de autorização, caso a empresa apresente comportamentos antissindicais ilegais antes de e durante uma eleição de representação; criar a oportunidade de arbitragem de interesses para garantir que um sindicato recém certificado possa obter um acordo coletivo; e a proibição do uso por empresas de trabalhadores substitutos permanentes durante uma greve econômica (i.e., para obter novo acordo coletivo ou renovar acordo já existente).

A questão, é claro, é se o PRO tem alguma chance de ser aprovado pelo Senado estadunidense, onde a bancada Democrata tem uma maioria de apenas um voto (51, incluindo o voto da Vice-Presidenta Kamala Harris que também preside o Senado) em relação à bancada Republicana (50). E uma maioria assim tão apertada significa que a legislação não tem chance de ser aprovada pelo Senado, a não ser que uma maioria simples decida acabar com o filibuster, uma regra do regimento da casa que permite a obstrução sempre que não houver uma “supermaioria” de 60 votos (de um total de 100). Esta está se provando uma luta muito difícil, e o movimento sindical dos Estados Unidos está se esforçando ao máximo para alcançar esta vitória, ainda que pareça improvável no momento – ao menos em termos da aprovação do pacote legislativo inteiro.

Dada a estranha e nefasta convergência dos regimes jurídicos brasileiro e estadunidense em termos de custeio sindical, ou financiamento de sindicatos, existe a necessidade de solidariedade e intercâmbio de melhores práticas entre os dois movimentos sindicais como jamais houve antes. E uma coisa é certa: se o Brasil for em direção ao sistema de Direito Trabalhista estadunidense, com um regime mais “liberal” e “contratualista”, será imperativo que haja salvaguardas adequadas contra práticas antissindicais, ao contrário da realidade atual nos Estados Unidos. Precisamos resistir à implementação de qualquer “sonho americano” no Brasil, que se mostre ser um “pesadelo americano” para os trabalhadores brasileiros e seus sindicatos.

[1] Citação do brinde de FDR a Getulio Vargas no Rio de Janeiro em novembro de 1936 num banquete oferecido por Vargas a Roosevelt – “Quero parabenizar o Presidente Vargas por ter adotado o New Deal para o Brasil!”

[2] O memorando agora está vencido e requererá novas renovações.